登录一、百度诉奇虎插标及劫持流量案介绍
2012年，原告百度公司发现用户在访问被告奇虎公司经营的www.360.cn并从该网站下载。安装运行涉案版本360安全卫士之后，在原告经营的www.baidu.com网站进行关键词搜索时，部分搜索结果处会出现显示“存在欺诈广告的网站”“含有大量未经证实的广告信息，可能给您造成财产损失”等内容的警示图标。用户点击被标识之搜索结果后并不能访问该网站，而是跳转至360的相关网页并引导用户安装360安全浏览器。
另外，在使用涉案版本的360安全浏览器时，在其网址导航站hao.360.cn页面搜索框处选择“百度”，在该搜索框中进行关键词搜索，自动出现的下拉提示框中第一位显示的提示词被篡改，点击该下拉提示词后弹出360相关网站页面。点击其他提示词，则出现正常的百度搜索结果页面。被篡改的提示词一般是与用户输入的关键词相关的热门影视或游戏，点击之后进入的页面是被告相关的影视。游戏页面，甚至在用户设置了其他与影视。游戏无关的搜索方向时，还是出现相同的情况。
原告百度公司认为被告的上述行为，其一。篡改了百度搜索结果页面，造成混淆。其二。利用其浏览器捆绑网址导航站，故意仿冒。混淆搜索结果，劫持百度流量，是对原告商标权的侵权行为和不正当竞争行为，给原告造成了巨大的社会负面影响和经济损失，而其自身获得巨大的不当利益。因此请求法院判令被告立即停止侵犯商标权行为和不正当竞争行为。赔礼道歉。消除影响，并赔偿经济损失1000万元以及合理支出15万元。
北京市第一中级人民法院一审认定被告的插标和劫持流量行为均违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，构成不正当竞争，判决被告赔偿原告经济损失四十万元合理支出五万元。被告奇虎公司提起上诉，北京市高级人民法院二审维持原判。并明确指出，被告行为明显违反了非公益必要不干扰原则，损害了百度搜索服务提供者的合法权益，扰乱了互联网的正常经营秩序。
二、对本案及其判决的评析
（一），被告的安全软件插标行为是否具有正当性安全软件由于其固有的保护计算机正常运行的功能，对用户计算机上运行的各类软件，程序和用户访问的网站进行安全性评价是其提供的重要的服务之一。因此，安全软件辅助用户对软件、程序、网站等进行甄别和鉴定，并就其中具有安全风险的对象对用户进行警示，具有正当性。但是，如果安全软件的经营者滥用这种权力，借警示行为谋取不正当利益，损害他人的合法权益，则其正当性应当被否定，并应承担相应的法律责任。
本案中，对于被告北京奇虎公司经营的，360安全卫士对百度搜索结果页面进行插标的行为，法院认为违反诚实信用原则，适用《反不正当竞争法》第二条，认定其构成不正当竞争。具体而言，这种插标警示行为不再具有正当性，其一是由于擅自改变了与被标注者无关的第三方经营者，即原告的服务内容；其二是仅针对原告的区别对待，其三是超出了单纯的警示目的，最终目的在于推广自己的产品。从本案法院的判决论证中，可以抽象出一些判断安全软件行为正当性的规则。其一，安全软件的行为不得影响第三方；其二，不得进行区别对待；其三，以警示目的为限，其中第一点需要引起我们的注意。
在本案中，原告并不是被告插标行为的被标注者，但被告的插标行为影响了原告的服务内容和用户体验，对原告的服务产生负面影响，并且显然是针对原告的一种恶意行为，深层目的在于利用原告搜索引擎在国内极为可观的用户量推广自己的产品，谋取不正当利益。被告安全软件的行为可能侵犯的利益主体已经不限于该行为直接指向的软件，程序或其他网络服务提供者，原告作为与被标注者无关的第三方，也有可能成为，并且正是本案被告行为真正的侵害对象。因此，安全软件行为不得影响第三方正常服务，也是认定安全软件行为正当性的规则之一。由此亦可得出一个结论，即认定安全软件行为正当性规则所要保护的对象，应当包括安全软件行为的直接对象。如被标示风险的网站，被拦截的程序等等和其他相关的网络服务提供者。如本案中的原告。在美国ZangovsKaspersky一案中，被告所经营的卡巴斯基软件也是一款计算机安全软件，其功能之一是过滤和拦截潜在的恶意软件。原告是提供在线视频，游戏，音乐等导航入口的网络公司，用户以在浏览网页时接收广告为条件使用该公司的服务。被告的卡巴斯基软件以禁用原告软件的浏览器工具栏，向用户发出警示等方式干预了原告的软件服务。原告认为被告发布的安全软件不合理地拦截其软件，向法院提起诉讼。但审理该案的地区法院和上诉法院都判决原告败诉。理由是美国1966年传播净化法案第230节给予拦截，过滤冒犯性内容的“好撒玛利亚人”豁免。法院根据法案上下文将这种豁免解释为：提供软件以过滤。允许或拒绝软件提供者或用户认为淫秽，猥亵，色情，过度暴力，骚扰或者其他令人反感内容的软件提供者，不会因其提供对上述冒犯性材料限制访问的技术手段而承担民事责任，只要提供者所提供的是交互式计算机服务。另外，法院还从立法政策目的出发，认为该节规定的内容目的在于鼓励使用户对接受何种信息的控制最大化的技术的发展，并且拦截，过滤技术使家长能够限制孩子接触，访问令人反感或不合适的在线资源，立法应当为这类技术的发展消除不利因素。因此，对被告的过滤，拦截行为进行豁免，符合法案的具体规定和立法目的。根据“好撒玛利亚人”的来源典故，安全软件对其他软件，程序或网络服务进行拦截、过滤、警示等行为，如果要获得法律保护，取得相应的豁免，应当具有善意的，为他人的目的。这一判断标准与上述不得区别对待和以警示目的为限的规则是相通的，应当被认为是认定安全软件行为正当性的原则，后者是这一原则的具体规则体现。对百度搜索结果的区别对待和通过插标引导用户下载安装自己的浏览器产品，都说明被告北京奇虎公司的插标行为并不是出于善意的，为用户利益的目的而是出于借助原告用户资源为自己谋取不正当利益的恶意的，利己的目的。
（二）、对劫持流量行为的认定
流量，指的是网站流量。通常说网站流量是指网站的访问量，是用来描述访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的页面数量等指标，常用的统计指标包括网站的独立用户数量，总用户数量，含重复访问者、页面浏览数量。每个用户的页面浏览数量，用户在网站的平均停留时间等。在互联网领域，网络服务提供者一般通过提供免费的基础服务积累用户资源，吸引用户访问，迅速提高访问量即流量，而后再通过广告和增值服务收费来达到营利目的，可以说，流量是互联网市场竞争所争夺的最重要的资源，对于网络服务提供者而言，流量是其取得竞争优势的关键。因此也就会出现网络服务提供者通过不正当手段，如流量劫持、域名劫持等，增加自身所有网站的流量、减少其他网络服务提供者网站的流量的行为。
劫持流量行为与传统的不正当竞争行为不同。因此《反不正当竞争法》关于具体不正当竞争行为的规定中并没有可以适用的条款，但显然这种行为一方面损害了其他经营者的合法权益。另一方面也损害了作为消费者的用户的合法权益，使用户无法自主选择接受谁的服务，接收何种信息。因此，通过对《反不正当竞争法》第二条的适用将其纳入反不正当竞争法规制是合理的。但是，对于被告行为是否违反《反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项关于擅自使用他人企业名称造成误认或者混淆的认定，法院的论证似乎缺少有力的证据支撑。本案中，被告在其网址导航站页面上嵌入原告的搜索框，并且在用户选择原告的搜索引擎服务时，搜索框及其右侧按钮都会显示原告的商标，用户有合理的理由认为自己所接受的搜索引擎服务时由原告提供的。显然就会认为下拉提示词也是原告所提供的服务的一部分。而被告修改了原告提供的下拉提示词，并在用户点击该提示词时跳转至被告的视频或游戏页面。虽然页面及网址都显示被告的商业标识，但仍然有可能使用户认为这是原告提供的提示词和页面，或者该提示词和页面的出现与原告有一定关联。更重要的是，这一过程是在原告提供服务时出现的，用户完全可能因此对原告的服务产生负面评价。因此，对于是否造成误认或者混淆的判定，法院仍然应当给出明确的认定依据。
（三）、损害结果的认定以及赔偿数额的确定
认定插标行为和劫持流量行为这两种通过不正当手段获取竞争优势的行为构成不正当竞争，并无疑议。但是不正当竞争行为属于侵权行为，应当以一定的损害结果为构成要件，本案中对损害结果的认定却比较模糊，突出表现在没有相应的证据证明被告行为给原告造成的经济损失，包括直接损失和间接损失，根据《反不正当竞争法》第二十条，首先应当确定被告行为给原告造成的损失，主要是间接损失：即由于被告行为，原告网站流量减少、用户体验和评价受到消极影响所导致的本应取得的利益，如广告收入。其次应当确定被告因其行为所获得的利益，理论上应当是被告获得的新增的流量所带来的收入。显然，无论是原告的损失还是被告的获利，在网络环境中要予以证明都是困难的。因此，法院在判决书中只能以推理的形式推断被告通过其劫持流量的行为获取了不正当利益，同时对原告经营造成不利影响，法院对损害赔偿数额只能根据被告行为的具体情节、所造成影响的范围等因素，酌情确定。最终，对于原告提出的1000万元经济损失的赔偿请求，法院只判赔40万元，
三、互联网领域不正当竞争行为的法律规制
（一）互联网领域不正当竞争的特点
1、竞争关系的认定随着社会的发展，在反不正当竞争法领域对竞争关系的认定呈现出越来越宽泛的趋势，在互联网领域尤其明显，在《最高人民法院公报》。2010年第8期上公布的百度公司诉奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司不正当竞争案中，最高人民法院在裁判摘要中说明：“确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。“本案原告方律师也在文章中认为，国内网络服务商之间的竞争不断呈现出,红海特征，即某些网络服务商不断利用自身在某一领域内的优势资源，以不正当方式打击、排挤同行业其他竞争对手，或通过不正当手段推广次级产品，最终抢夺流量及用户资源。因此，在互联网领域，由于核心的竞争力在于拥有更多的流量和用户资源，因此竞争关系的认定必然突破同业经营的限制。但是否需要重新界定广义的竞争关系，值得商榷。
2、新型不正当竞争行为的出现
本案中的插标行为和劫持流量行为都是随着网络技术发展而出现的新型不正当竞争行为，除此之外，还有学者总结并分析了网络环境中的七种新型不正当竞争行为，包括域名抢注、不当链接，“埋设”技术、软件攻击、强制广告等。与传统不正当竞争行为相比，网络领域的不正当竞争行为具有与之相同的内核，但行为方式又有自身的特点。因此，虽然无法适用《反不正当竞争法》中对具体不正当竞争行为的规定，但一般可以通过第二条规定的诚实信用原则得到规制。基于流量在网络市场竞争中的关键地位，网络服务提供者的各种竞争行为都将围绕流量展开，类似于本案中劫持流量的行为在网络领域将成为典型的不正当竞争行为，会对其他经营者的造成明显的不利影响，扰乱网络领域的市场经济秩序。
（二）完善互联网领域不正当竞争的相关立法
1、《反不正当竞争法》第二条与具体不正当竞争行为条款相结合
网络技术的发展日新月异，网络领域不正当竞争的特点和新型不正当竞争行为的出现给传统不正当竞争行为的法律规制带来了一定的挑战。例如，《反不正当竞争法》第五条对不正当竞争行为的具体规定中的，损害竞争对手的要求将使大量非同业经营者的竞争行为无法适用该条得到规制，需要以司法解释扩大，竞争对手#的传统含义。更重要的是，大量新型不正当竞争行为的出现早已超出《反不正当竞争法》中对具体不正当竞争行为的规定，一些典型的网络领域的不正当竞争行为需要立法予以确认。当然，网络技术更新极快，相应的不正当竞争行为的具体行为方式和手段必然千变万化，不断更新，立法不可能一一加以规定。因此，对《反不正当竞争法》第二条原则的适用在网络领域反不正当竞争中具有重要意义。法律原则与具体规定相结合，才能对互联网领域的不正当竞争行为予以全面的规制。
2、以损害赔偿制度的完善强化规制效果本案于2013年终审宣判，但笔者在案情资料搜集过程中发现，在判决生效后，被告的某些涉案行为仍然继续存在。例如，在360安全浏览器网址导航页面的搜索框内选择百度，输入“北京”关键词之后，下拉提示词的第一位是“《北京遇上西雅图》在线观看”的内容，与本案相比，仅仅少了“360中心”的字样。点击该提示词，仍然跳转至360的视频页面，页面内容与本案也几乎一致。在未输入关键词的情况下，点击搜索框上方的搜索方向如，“新闻”，进入的也是360搜索的页面。有人认为，赔偿数额过低，影响了网络领域反不正当竞争行为的规制效果。
本案中原告1000万元的经济损失赔偿请求仅有40万元获得法院支持。在另一起百度诉奇虎不正当竞争的案件中百度也请求赔偿1000万元，但最终只得到358.5万元的赔偿。近来，百度再次起诉奇虎公司违反robots协议构成反不正当竞争，索赔1亿元，而奇虎也起诉百度，索赔4亿元。庞大的索赔金额似乎成了吸引公众眼球的噱头，最终实际获赔的金额却引起嘘声一片。如前所述，目前互联网领域不正当竞争的损害赔偿数额确定因为举证上的困难而模糊不清，往往由法院酌定。因此，完善损害赔偿制度的要求，尤其是关于损害赔偿数额确定的具体规定，就显得较为迫切。具体而言，首先，应当明确损害赔偿范围，如是否赔偿间接损失，哪些间接损失能够纳入赔偿范围等。其次，由于网络环境下举证困难，且不正当竞争行为往往一本万利，在取得流量和用户之后其利润将迅速增加，因此可以考虑引入惩罚性赔偿制度，以此加大对不正当竞争行为的打击，起到一定的威慑作用。
3、对安全软件的专门规制
国内目前尚未有对安全软件及其经营者行为的专门规制。安全软件由于其所具有的专业性，辅助性，公益性等特征，其功能定位类似于现实生活中的鉴定机构，其行为对用户和其他网络服务提供者具有重要影响。在互联网领域特殊的市场竞争环境下，安全软件的经营者与其他网络服务提供者相比，更容易利用其，鉴定机构#的优势地位进行不正当竞争行为，损害其他经营者的合法权益。对安全软件及其经营者的权利，义务和责任进行专门规定，确立判断其行为正当性的原则，并以单行立法或者在相关法律中以专门条款进行具体规定，是调整互联网领域竞争关系不可或缺的一环。（收集自互联网）
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